BREIN versus Ziggo & XS4All: Een principekwestie?

Het zijn weer interessante tijden voor de zich in internet en recht interesserende of specialiserende medemens. In navolging van het opzienbare vonnis in de zaak tussen FTD en Eyeworks staat er alweer een nieuwe, potentieel baanbrekende rechtszaak voor de deur.

Aanstaande maandag 28 juni vindt in Den Haag de zitting plaats van het kort geding tussen BREIN en internet accessprovider Ziggo. Aanleiding van de rechtszaak is de weigering van Ziggo om mee te werken aan het verzoek van BREIN om niet langer toegang te verlenen tot de website van The Pirate Bay (TPB). Vrijdag werd bekend dat XS4All zich ook in het principiële geschil heeft gevoegd. In de media verschijnen berichten dat het verzoek van BREIN in juridische zin ongefundeerd en ondemocratisch zou zijn, zou leiden tot censuur, beknotting van de vrijheid van meningsuiting en dat de entertainmentindustrie zelf op de blaren moet zitten voor het vasthouden aan oude businessmodellen.

Een principezaak is het zeker. Het internet is van oudsher een medium dat burgers over de hele wereld een platform geeft om zich vrijelijk en indien gewenst ook anoniem te uiten en op grote schaal en met grote snelheid informatie uit te wisselen. Niemand zal ontkennen dat een vrij internet een groot goed is en dat privacy en vrijheid van meningsuiting via het internet zeer goed bewaakt moeten worden. Toch is de claim van BREIN niet zo ongefundeerd en gevaarlijk als wel wordt beweerd.

Ontoegankelijk maken van onwettige informatie

Ten eerste heeft BREIN wel degelijk een juridische grond. De accessproviders claimen dat ze slechts fungeren als doorgeefluik en niet aansprakelijk zijn voor de informatie die hun gebruikers doorgeven. Dat bepaalt het zogenaamde ‘mere conduit’-regime van artikel 12, lid 1 van de e-Commercerichtlijn. Ziggo en XS4All voldoen vast en zeker aan de daarin gestelde voorwaarden. Dat betekent dat Ziggo niet aansprakelijk is voor de doorgegeven informatie, wat weer wil zeggen dat Ziggo ook niet aansprakelijk is voor de auteursrechtinbreuken die op grote schaal op TPB plaatsvinden.

Dat betekent echter niet dat de rechter niet, los van aansprakelijkheid voor de informatie, accessproviders kan bevelen om aanvullende maatregelen te nemen waarmee inbreuken kunnen worden beëindigd of verdere inbreuken worden voorkomen. Dat de rechter de mogelijkheid daartoe heeft, wordt zelfs expliciet verwoord in hetzelfde artikel 12, in lid 3. De mogelijkheid om aanvullende maatregelen te bevelen, wordt in overweging 45 van de e-Commercerichtlijn nader toegelicht. Het vrijwaringsregime van de e-Commercerichtlijn staat niet in de weg “aan de mogelijkheid om verschillende soorten verbodsmaatregelen te treffen. (…) met inbegrip van verwijdering of het ontoegankelijk maken van onwettige informatie”. Deze bepalingen uit de e-Commercerichtlijn zijn min of meer letterlijk in Nederland geïmplementeerd in artikel 196c lid 1 en 5 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Laat dat nu precies zijn waar BREIN om vraagt.

Onrechtmatig

Dat de gebruikers zonder toestemming van de rechthebbenden werken aanbieden op TPB auteursrechtinbreuk maken, staat niet echt ter discussie. Daarnaast heeft de Nederlandse rechter in oktober 2009 ook geoordeeld dat TPB onrechtmatig handelt jegens BREIN, door een platform te bieden dat haar gebruikers stelselmatig in staat te stelt om inbreuk te maken op auteursrechten. Via TPB worden op grote schaal allerhande films, muziek, games en televisieseries gratis verspreid, zonder dat artiesten die zich hebben ingezet om deze gewilde werken te maken, hier een vergoeding voor krijgen. Sterker nog, de enigen die hier aan verdienen zijn de aanbieders van TPB, die via hun gratis aanbod miljoenen bezoekers trekken en dus evenveel opstrijken aan reclame-inkomsten.

Onttrekking aan het recht

De rechter heeft TPB bevolen om alle torrents die verwijzingen naar inbreukmakend auteursrechtelijk beschermd materiaal in Nederland te verwijderen, op last van een fikse dwangsom. In plaats van gehoor te geven aan het (redelijke) bevel van de rechter, zoals Mininova wel heeft gedaan, weigert TPB echter om het bevel op te volgen. De hierdoor verbeurde dwangsommen worden niet betaald en kunnen ook niet worden geïncasseerd, omdat de eigenaren van TPB zich verschuilen achter andere bedrijven, hun eigendommen verhullen en naar de Seychellen en elders zijn vertrokken. In andere landen is dit niet anders.

TPB lijkt zich ook op een ander manier aan toepassing van het recht te onttrekken, en wel door te ‘hostinghoppen’. Tot nu toe zijn alle hostingproviders die de website van TPB hosten, in binnen- en buitenland aangesproken en aansprakelijk gesteld om niet langer toegang tot de TPB website te verlenen, op last van dwangsommen. Iedere keer wanneer een vonnis was uitgesproken, wisselt TPB van hostingprovider, waardoor telkens een nieuwe rechtszaak moet worden opgestart. Voordat een nieuw gerechtelijk bevel kan worden uitgesproken tegen de nieuwe hostingprovider gaat doorgaands weer een flinke tijd voorbij, waarmee de onrechtmatige situatie in stand blijft. Tot op de dag van vandaag. 

Men kan zich afvragen wat in dit geval ondemocratischer is. In het uiterste geval een beroep doen op door het parlement goedgekeurde, wettelijke bepalingen om een gerechtelijk bevel te verkrijgen waarmee een onrechtmatige situatie kan worden beëindigd, of je aan diezelfde rechtsregels onttrekken en verrijken ten koste van de inkomsten van creatievelingen?

Politieagent

Nu TPB weigert om aan het vonnis van de rechter te voldoen en het recht zich ook niet via de zorgvuldig door TPB uitgezochte hostingproviders laat voltrekken, ziet BREIN zich kennelijk genoodzaakt om een beroep te doen op de accessproviders. Begrijpelijkerwijs willen de accessproviders op hun beurt geen speelbal worden in allerlei juridische conflicten. Dat ontslaat hen echter niet van hun maatschappelijke verantwoordelijkheid om in bepaalde gevallen hun medewerking te verlenen. Dat blijkt niet alleen uit het eerder aangehaalde artikel 12, lid 3, van de e-Commercerichtlijn, maar tevens uit overweging 48 van diezelfde richtlijn:

“Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan de mogelijkheid voor de lidstaten om van dienstverleners die door afnemers van hun dienst verstrekte informatie toegankelijk maken, te verlangen dat zij zich aan zorgvuldigheidsverplichtingen houden die redelijkerwijs van hen verwacht mogen worden en die bij nationale wet zijn vastgesteld, zulks om bepaalde soorten onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen.”

Accessproviders zouden echter wel pas na het ontvangen van een daartoe strekkend gerechtelijk bevel de toegang tot een website moeten blokkeren. Een dergelijk bevel zou slechts in bijzondere situaties afgegeven moeten worden. TPB zou zo’n geval kunnen zijn waarbij van accessproviders bijzondere maatregelen zouden mogen worden verlangd om onwettige activiteiten te voorkomen.

Censuur

Is een gerechtelijk bevel de toegang te blokkeren tot een onrechtmatige website, met nagenoeg alleen onrechtmatige content, censuur? Censuur is een van overheidswege opgelegd verbod om bepaalde gedachten of gevoelens te uiten, zoals vastgelegd in artikel 7 van de Grondwet. De vraag of het voorkomen dat ‘Toy Story 3’ gratis kan worden gedownload, gelijk te stellen is aan het verbieden van dissidente of onwenselijke uitingen daargelaten, zou een bevel aan Ziggo om de toegang tot TPB te blokkeren, ook geen van overheidswege opgelegde maatregel zijn. Het gaat hier namelijk om een rechterlijk bevel en geen verbod van overheidswege. Het ministerie van Defensie dat de uitgave van een militair tijdschrift over Srebrenica verbiedt, omdat aandacht voor de missie schadelijk zou zijn voor de landmacht, dat is censuur.

Innoveren

Op één punt hebben Ziggo en XS4All echter wel gelijk, maar die zal wellicht niet veel zoden aan de dijk zetten in de rechtszaal. De entertainmentindustrie maakt zich met dit soort acties, hoe terecht die wellicht ook zijn, niet populair bij het publiek. Uit talloze onderzoeken blijkt dat downloaders best bereid zijn om voor de gedownloade content te betalen, maar dat dit dan wel even snel beschikbaar, even goed van kwaliteit, even veelzijdig qua ondertiteling en even gemakkelijk te downloaden moet zijn. Dat levert problemen op voor de ouderwetse distributievensters van de industrie en dwingt tot het ontwikkelen van nieuwe businessmodellen. Maar goed, zolang het legale alternatief zwaar te wensen overlaat, is het niet vreemd dat de moderne consument zich uit louter gemak tot andere, niet legale alternatieven wendt. 

Dat betekent echter niet, dat BREIN een onterechte, ongefundeerde of ondemocratische, juridische strijd voert. Hoewel natuurlijk uiterste terughoudendheid geboden is en gewaakt moet worden voor de ‘slippery slope’ is de claim dat het in deze specifieke zaak gaat om censuur en de bescherming van de vrijheid van meningsuiting wel een beetje overdreven. Bovendien moet niet worden vergeten dat accessproviders ook profiteren van het in stand houden van de onrechtmatige situatie: downloaders van entertainment zullen een grote bandbreedte en dus een prijzig internetabonnement nodig hebben. XS4ALL voegt zich om principiële redenen, maar zal zeker ook haar zakelijke belangen in het achterhoofd houden…