FTD immuun voor aansprakelijkheid?

Enkele weken geleden startte Usenet community FTD (Fill Threads Database) een rechtszaak tegen BREIN. Onder het mom van ‘de aanval is de beste verdediging’ dagvaardde FTD BREIN na uitlatingen van BREIN over het illegale karakter van FTD. FTD stelt dat gegeven het feit dat het downloaden van auteursrechtelijke beschermde werken in Nederland legaal is, het elkaar wijzen op downloadbare bestanden ook per definitie legaal is. Volgens BREIN zouden partijen als FTD illegale verspreiding van muziek en films faciliteren en bevorderen en daarom illegaal zijn.

De claims van BREIN berusten volgens ICT-jurist Arnoud Engelfriet (die FTD bijstaat) op “juridisch drijfzand". Volgens Engelfriet is het nog helemaal geen uitgemaakte zaak dat het faciliteren van auteursrechtinbreuken verboden is. Engelfriet stelt dat FTD legaal opereert omdat:

1) Downloaden in Nederland legaal is en het elkaar attenderen op downloads daarmee dus ook.

2) FTD slechts de communicatie tussen gebruikers faciliteert en daarom niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het gedrag van haar gebruikers.

Hoewel de argumenten van Engelfriet hout snijden en hij claimt dat FTD de zaak niet kan verliezen, is het wat mij betreft nog lang geen uitgemaakte zaak dat FTD zal winnen. In deze bijdrage zal ik de argumenten van FTD en Engelfriet nader beschouwen en kijken of hun zaak echt wel zo waterdicht is.

Wat is FTD?

FTD is een dienst die gebruikers helpt om op Usenet interessante content te vinden. Omdat Usenet voor de gemiddelde gebruiker een relatief ondoorgrondelijk geheel is, is het voor gebruikers prettig als medegebruikers hen in de goede richting wijzen. Hiervoor biedt FTD de infrastructuur. FTD bestaat uit twee onderdelen: de FTD applicatie en een forum.

FTD applicatie

De FTD applicatie indexeert Usenet posts, zodat ze makkelijk te doorzoeken zijn. Op deze manier kunnen gebruikers eenvoudig zoeken naar films, muziek, computerprogramma’s enzovoorts. FTD indexeert evenwel niet het hele Usenet, maar alleen die posts die ‘gespot’ zijn door gebruikers. Wanneer een gebruiker een interessant bestand ziet op Usenet, dan kan hij het invoeren in de FTD applicatie zodat andere gebruikers het ook kunnen vinden. De FTD applicatie linkt overigens niet naar bestanden, een gebruiker kan alleen bestanden downloaden via een aparte Usenet reader.

FTD Forum

Op het forum kan gediscussieerd worden over spots (kwaliteit van de spot, achtergrond informatie over het bestand et cetera) en kunnen ‘verzoekjes’ worden gedaan. Het forum is gekoppeld aan de FTD applicatie.

Analyse

De vraag is nu of FTD verantwoordelijk is voor het gedrag van haar gebruikers. Hiervoor moeten we twee vragen beantwoorden: 1) is het argument dat omdat downloaden legaal is het aanbieden van een spot functionaliteit dat ook is valide, en 2) is de inrichting van FTD dusdanig dat we kunnen spreken van het faciliteren van auteursrechtinbreuken?

Downloaden legaal? Niet echt.

Downloaden is een inbreuk op het verveelvoudigingsrecht van de auteur/rechthebbende en daarom is het in veel landen verboden. In Nederland valt het downloaden voor privé gebruik echter onder de zogenaamde ‘thuiskopie exceptie’. Dit is een beperking op het auteursrecht van de rechthebbende die consumenten het recht geeft om kopieën voor eigen gebruik te maken (bijvoorbeeld met een kopieerapparaat een boek kopiëren). Het downloaden van bestanden valt volgens de Nederlandse wetgever over het algemeen ook onder de thuiskopie exceptie:

 

\'De internetgebruiker die gebruik maakt van de mogelijkheden die Napster, KaZaA en

vergelijkbare peer-to-peer-diensten bieden om werken van letterkunde, wetenschap of kunst te kopiëren voor privé-gebruik opereert over het algemeen genomen binnen de marges van het auteursrecht. Dat geldt ook wanneer een privé-kopie wordt gemaakt van een origineel dat illegaal, dat wil zeggen zonder toestemming van [de] auteursrechthebbende, is openbaar gemaakt.\' (Kamerstukken II 2002-2003, 28 482, nr. 5, p. 32)

 

Volgens de wetgever stelt de thuiskopie exceptie niet de eis dat een bron ook legaal moet zijn wil de consument aanspraak kunnen maken op de thuiskopie exceptie (Kamerstukken II 2002-2003, 28 482, nr. 5, p. 33). Met andere woorden, downloaden uit illegale bron wordt in principe ook gedekt door de thuiskopie exceptie. Echter, dit wil niet zeggen dat het downloaden van bestanden uit illegale bron daarmee altijd ‘legaal’ is. Een consument kan door het downloaden uit illegale bron namelijk een onrechtmatige daad (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek) plegen jegens de rechthebbende (Antwoorden van de Minister van Justitie op Kamervragen van Kamerlid Gerkens, kenmerk 5494375/07/6).

Daarnaast is het de vraag of de Nederlandse interpretatie van de thuiskopie exceptie wel de toets van het internationale auteursrecht doorstaat. In de zogenaamde Bern drie-stappen-toets wordt namelijk aangegeven dat een uitzondering op het auteursrecht niet de normale exploitatie van het werk onevenredig negatief mag beïnvloeden. Bij het downloaden voor privégebruik (zeker als dit uit illegale bron gebeurt) is dit zeer hoogstwaarschijnlijk wél het geval. Dit was ook de conclusie die de rechtbank den haag recentelijk trok (Rechtbank ’s-Gravenhage, 25 juni 2008,  HA ZA 05-2233)

Daarnaast moet voor een thuiskopie een ‘billijke vergoeding’ aan de rechthebbende worden betaald. Deze billijke vergoeding wordt in Nederland mogelijk gemaakt door de zogenaamde thuiskopieheffing. Deze heffing over blanco dragers (lege DVD’s et cetera) zorgt ervoor dat via een indirecte weg alsnog de billijke vergoeding voor de rechthebbende wordt bewerkstelligd. Echter, over het algemeen wordt muziek op de harde schijf of MP3 speler gezet en films op de harde schijf. Het zijn nu juist deze dragers waarover geen thuiskopie vergoeding wordt geheven. Met andere woorden, de thuiskopievergoeding functioneert voor muziek en films niet langer naar behoren. Dit is een situatie die de wetgever waarschijnlijk niet oneindig kan blijven negeren. Er zijn dan twee mogelijkheden: heffingen over harde schijven en MP3 spelers invoeren, of downloaden alsnog verbieden. 

Uit het bovenstaande mogen we dus voorzichtig concluderen dat downloaden, zeker als dit uit illegale bron is, niet zonder meer legaal is. Hiermee komt de conclusie van FTD dat het spotten/linken naar downloads per definitie legaal is op losse schroeven te staan.

FTD kan niet verantwoordelijk gehouden voor het gedrag van haar gebruikers 

Er is momenteel veel te doen over de aansprakelijkheid van internet dienstverleners. Zo werden onlangs de beheerders van De Pirate Bay in Zweden verantwoordelijk gehouden voor het gedrag van hun gebruikers en in Nederland werd de beheerder van een internetforum (internetoplichting.nl) aansprakelijk gesteld voor het niet verwijderen van onrechtmatige berichten van gebruikers.

Bij het bepalen of een dienstverlener verantwoordelijk is voor het gedrag van gebruikers spelen een aantal criteria een rol. Een eerste criterium is de mate waarin de dienst zich richt op illegale content. Hoewel volgens de rechter een zoekmachine -ook als deze illegale content toont- niet per definitie onrechtmatig is, kwam de rechter in de ZoekMP3 zaak tot de conclusie dat wanneer een zoekmachine zich primair richt op illegale bestanden dit kan betekenen dat met de dienst onrechtmatig werd jegens de auteursrechthebbenden.

In de zaak Marktplaats/Stokke (die overigens niks met Bittorrent of file-sharing te maken had) heeft de rechter een aantal criteria geformuleerd die gebruikt kunnen worden om te inventariseren of een service provider al dan niet onrechtmatig handelt jegens derden.  Het gaat om onder andere:

1)  De rol die de service provider zelf speelt bij het inbreukmakende handelen;

2)  In hoeverre de service provider profijt trekt van het inbreukmakende handelen;

3) In hoeverre een service provider een Notice & Takedown procedure heeft geïmplementeerd.

Ad 1)

Het lijkt erop dat FTD wel degelijk een rol speelt bij het inbreukmakende handelen. De FTD applicatie is zo ingericht dat het makkelijk is om spots te vinden die naar inbreukmakend materiaal verwijzen (bijvoorbeeld een tabje voor console games die per definitie illegaal online staan). Een blik op de FTD applicatie laat ook zien dat er wel degelijk gemikt wordt op het spotten van inbreukmakend materiaal. Termen als CAM, Telecine, Telesync waarmee FTD bestanden kan identificeren zijn bijvoorbeeld termen over het algemeen duiden op illegale kopieën van films. Ten slotte zijn de forumbeheerders actief bij het afsluiten van spots die nep zijn, maar grijpen ze niet in tegen spots van auteursrechtelijk beschermd materiaal.

Ad 2)

FTD lijkt profijt te trekken van het handelen van haar gebruikers door middel van advertentie inkomsten en donaties. FTD heeft een uitgebreid programma voor advertenties en maakt daarnaast gebruik van Google Ads. FTD geeft aan dat deze inkomsten worden gebruikt om hun internet- en hostingkosten te betalen. Het is eonduidelijk hoeveel inkomsten FTD genereert met  hun advertentie- en donatieprogramma’s.

Ad 3)

Het lijkt gegeven het gedrag van de moderatoren er niet op dat FTD een effectieve notice & takedown procedure heeft. Er worden regelmatig verzoekjes gedaan voor spots van bijvoorbeeld films die nog niet in de bioscoop draaien. In haar dagvaarding geeft FTD aan wél een NTD procedure te hebben, maar hoe effectief deze is is niet bekend.

De inrichting van FTD en het handelen van de beheerders doet vermoeden dat aansprakelijkheid voor het faciliteren van auteursrechtinbreuken niet zover gezocht is als FTD en Engelfriet doen voorkomen.

Spotten = linken?

Uit het voorgaande kunnen we opmaken dat de argumenten van FTD op zijn minst betwistbaar zijn. Maar de kernvraag in deze zaak is uiteindelijk: is het ‘spotten’ van bestanden hetzelfde als het linken naar bestanden?  FTD is een index voor spots, maar linkt deze spots niet 1-op-1 door. Wil de gebruiker de bestanden downloaden, dan moet hij een Usenet reader gebruiker. In deze reader kan hij dan de gespotte informatie invoeren en dan kan hij het bestand downloaden. De vraag is dus of spotten gelijkgesteld kan worden aan linken. Dit lijkt mij niet, maar als een spot een eenvoudige verwijzing is waarmee met enkele handelingen alsnog het bestand gevonden kan worden, dan hoeft dit ook niet uit te maken.

Conclusie

FTD staat met het haar rechtszaak pal voor de belangen van de filesharers in Nederland. Omdat downloaden legaal is moet het spotten van gedownload materiaal dit volgens hen ook zijn. Het feit dat FTD zich niet bezighoudt met de bron (het uploaden) is volgens haar genoeg om van aansprakelijkheid ontslagen te worden. Bij monde van hun juridisch adviseur laten zij weten dat zij ‘het recht en de feiten aan hun kant hebben’ (2). Maar op de positie van FTD valt behoorlijk wat af te dingen. Zo is downloaden niet ‘legaal’ omdat het in de wet staat (de auteurswet rept hier niet over), maar is dit een omstreden interpretatie van de Minister van Justitie. Zoals de uitspraak van de rechtbank Den Haag laat zien komt de interpretatie van Justitie steeds verder onder druk te staan omdat deze naar alle waarschijnlijkheid niet de Bern drie-stappen-toets kan doorstaan.

Maar zelfs al zou downloaden volledig legaal zijn, dan nog ontslaat dit FTD niet per definitie van aansprakelijkheid. Zoals de ZoekMP3 zaak (alsmede andere zaken) laten zien, kan het verwijzen naar inbreukmakende content (of het faciliteren van het verwijzen naar inbreukmakend materiaal) aansprakelijkheid opleveren wegens het niet handelen met de richting rechthebbenden in acht te nemen zorgvuldigheid.

De inrichting en organisatie van FTD doen ook vermoeden dat zij -tot op zekere- hoogte auteursrechtinbreuken faciliteren. De tabbladen in het FTD programma voor games die niét legaal online kunnen staan, verwijzingen naar filmkopieën uit illegale bron (Cam, telesync etc.), het verdienen aan advertenties en donaties, het stimuleren van ‘interessante spots’ via een kudo systeem, het modereren van spots en het ontbreken van een NTD procedure; alle zijn het aanwijzingen die laten zien dat FTD zich primair richt op de interessante, inbreukmakende content.

Maar is het bieden van een platform voor spots hetzelfde als het verwijzen naar bestanden via links? Dat niet. Maar is er dan nog wel sprake van het faciliteren van auteursrechtinbreuken? Dat is een vraag waar moeilijk een antwoord op te geven valt. De rechter zal moeten beoordelen of de functionaliteit van FTD dusdanig is dat auteursrechtinbreuken er sneller en eenvoudiger door plaats zullen vinden. Een actieve community van meer dan 450.000 gebruikers doet dit wel vermoeden…